李麗 胡中彬 王芳
監(jiān)管VIE的各種消息頻出，亦真亦假，人心惶惶。而對于VIE本身，眾人亦褒貶不一，亦有人過河拆橋、落井下石。
有人認(rèn)為VIE是天使，解決了在當(dāng)時(shí)情況下公司境外上市的結(jié)構(gòu)問題，也有人認(rèn)為VIE是魔鬼，本身就為了規(guī)避監(jiān)管而生，從出生起就帶著原罪。
無論對于那些已經(jīng)通過VIE模式上市，還是即將要用VIE模式去境外上市的企業(yè)，這些問題十足關(guān)鍵：VIE到底要走向何方，如何才能更加完善，使得各種利益方都能有一個圓滿的結(jié)局？
本報(bào)邀請了北極光創(chuàng)投創(chuàng)始合伙人鄧鋒、安永會計(jì)師事務(wù)所華南區(qū)主管合伙人蔡偉榮、正略鈞策管理咨詢公司合伙人呂謀篤、美邁斯律師事務(wù)所上海代表處的合伙人李強(qiáng)、中銀律師事務(wù)所合伙人律師李寶峰對這一話題發(fā)表看法。
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：如何看最近備受關(guān)注的VIE模式問題？
鄧峰：VIE的出現(xiàn)和存在有著特定的歷史原因，雖然政策上對一些合資企業(yè)的審批表面看是沒有問題的，但實(shí)際上合資企業(yè)審批手續(xù)需要很長時(shí)間，導(dǎo)致了在投資和上市時(shí)的種種約束，VIE是不得已的產(chǎn)物。
從過去十余年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展來看，沒有VIE就沒有中國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，VIE解決了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)里許多創(chuàng)新型企業(yè)融資難和上市難的問題，并且從十多年的現(xiàn)實(shí)來看VIE也并沒有威脅到國家安全。我想，如果非要說VIE對錯，那是否需要先為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)過去十年發(fā)展下個對或錯的定論？
李強(qiáng)：我覺得VIE問題的實(shí)質(zhì)，應(yīng)該不是國家安全，而是中國最成功的三四十個互聯(lián)網(wǎng)公司，中國的投資者沒有機(jī)會去投資。中國公司融資呈現(xiàn)兩極化，要么去國外上市，要么在國內(nèi)上市。
李寶峰：VIE是為了規(guī)避監(jiān)管當(dāng)局的一些想法，監(jiān)管當(dāng)局想這些企業(yè)在國內(nèi)上市，這些企業(yè)還是很不錯的，所以監(jiān)管當(dāng)局想把這些企業(yè)留在國內(nèi)。當(dāng)時(shí)這些企業(yè)在國內(nèi)的資本市場上，無法找到相匹配的方向，所以就去海外上市，而且他們也成功了。
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：VIE會走向何方？
蔡偉榮：雖然VIE有爭議，但是我覺得這是一個合理的做法。VIE是因?yàn)橛行枨蟛艜a(chǎn)生，有些企業(yè)需要資金，但是本身不符合在境內(nèi)上市的條件，VIE就這么產(chǎn)生出來。如果政府管得太死，就沒有靈活性，政策太嚴(yán)格也不是一件好事。在沒想到好方法之前，就可以用VIE方式，政府有監(jiān)管，同時(shí)也解決了企業(yè)融資的問題，這不就是很好的解決問題的方式嘛。
鄧峰：我認(rèn)為監(jiān)管層的戰(zhàn)略思維要正確，要站在中小企業(yè)的融資，推動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展角度考慮VIE問題的本質(zhì)，目前來看，人民幣基金很難投早期的項(xiàng)目，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的中小企業(yè)需要外資基金的支持。
李強(qiáng)：要解決這個問題，可以借鑒香港和印度的經(jīng)驗(yàn)，對自身的資本市場進(jìn)行改革，讓境內(nèi)和境外投資者(特別是境外機(jī)構(gòu)投資者)同時(shí)來分享對這些公司的投資。這是解決VIE模式爭議的一個好方法。
呂篤謀：VIE必然會存在，中國政府最終會承認(rèn)它的合理性。VIE當(dāng)時(shí)回避的是外資準(zhǔn)入以及上市平臺的問題，外資限制政府可以放開。上市的規(guī)則可以進(jìn)行調(diào)整，解決平臺合法性問題。不會直接封殺，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)太大，誰都承擔(dān)不起這種風(fēng)險(xiǎn)。
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：VIE是否違法？
蔡偉榮：VIE本身沒有什么問題，因?yàn)樗前凑辗缮系木駚碜觯怯霉蓹?quán)還是用合同，這只是法規(guī)的管理，本身而言，它也是法律效力的。
李強(qiáng)：我不認(rèn)同VIE違法的說法，這掩蓋了問題的實(shí)質(zhì)。VIE結(jié)構(gòu)的核心是一個很復(fù)雜的合同安排，這個合同是我國法律下存在的合同，是否會被尊重將考驗(yàn)我國法治體系。我認(rèn)為這樣的合同應(yīng)該被尊重。這么多年都沒有人提出挑戰(zhàn)，現(xiàn)在突然有人提出VIE存在問題，我覺得問題的本質(zhì)就是中國的投資者沒有機(jī)會來投資這些公司。VIE模式本身并不違法，關(guān)鍵是VIE結(jié)構(gòu)下的合同安排，要具體來研究這些合同的內(nèi)容是什么，是否反映一個合法的商業(yè)目的，而且是依據(jù)法律來寫的。
李寶峰：我不認(rèn)為這是一個違法的行為，我覺得更多的是一種無奈的選擇。很多公司在全球選擇上市地，但是因?yàn)槲覈叩南拗疲跃瓦x擇在海外上市，在制度、法律上有些障礙，制度上、法律上有一些接口，有些企業(yè)就利用了這些接口，創(chuàng)制了一種模式，這就是VIE。
有人提出VIE模式是符合《合同法》第五十二條有關(guān)合同無效的規(guī)定：“合法形式掩蓋非法目的。”其實(shí)，合同法立法目的是為了保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)下的民事主體的權(quán)利和義務(wù)，企業(yè)在哪里上市，是企業(yè)自主選擇的權(quán)利。我們已經(jīng)定位了我們是市場經(jīng)濟(jì)，我們就應(yīng)該保護(hù)合法的交易行為，合同法是為了保護(hù)交易，而不是阻礙交易。
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：如何完善VIE模式，使之更能滿足各方面的利益和需要？
李強(qiáng)：有關(guān)合同的問題，都是技術(shù)性的問題，都可以解決，最難解決的問題依舊是本質(zhì)的問題，我們的政府應(yīng)該想出一個辦法，怎么以這個爭議為契機(jī)，通過一些試點(diǎn)，學(xué)習(xí)香港和印度，讓境內(nèi)投資者和境外投資者都有機(jī)會來投資這些公司。
李寶峰：如何完善VIE，首先是上市標(biāo)準(zhǔn)的選擇。如果監(jiān)管當(dāng)局希望互聯(lián)網(wǎng)公司在國內(nèi)上市，不要走VIE模式，是不是可以對這些公司提供一個上市的平臺？
國內(nèi)的市場是一個相對封閉的市場，包括在香港、新加坡、美國上市，國內(nèi)通過75號文、10號文都已經(jīng)把這條路堵得很死了。正因?yàn)檫@些，所以這些公司就想辦法繞過這些監(jiān)管。VIE產(chǎn)生的土壤，它現(xiàn)在發(fā)展的情況，以及未來發(fā)展的趨勢，都需要我們從制度的設(shè)計(jì)，以及跟國際市場接軌方面進(jìn)行思考和探討。
呂謀篤：中國管理市場是穩(wěn)定現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上需找一些改善的辦法，未來也會這樣做。在中國的資本市場，要在中國上市，要符合中國的上市規(guī)則，如果現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)的公司，老是燒錢，老是不盈利，這就不符合中國的上市規(guī)則，這就與中國的上市平臺不對接，這種情況下，只能中國的上市平臺開一個口子，但這是很難的問題。
有人說可以在中國市場進(jìn)行試點(diǎn)，這不可行。如果要進(jìn)行改革，這就是要傷筋動骨的。如果要解決互聯(lián)網(wǎng)的過渡問題，要動現(xiàn)在我們證券行業(yè)的規(guī)矩，不是想象那么簡單的問題。
解決VIE的合法性問題，政府直接出臺政策界定VIE合法，列一個目錄不就能解決了，這種方法各個方面的利益都不傷害。不能把這條路堵死。
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：VIE模式到底存在哪些問題，讓它如此飽受爭議？
蔡偉榮：講到稅收方面，因?yàn)閂IE結(jié)構(gòu)的公司有兩個主體，一個是經(jīng)營主體，還有一個利潤主體，通過協(xié)議的方式把經(jīng)營主體的利潤轉(zhuǎn)移到利潤主體，這樣就帶來一個問題：轉(zhuǎn)移稅款。在稅務(wù)這方面VIE架構(gòu)一般會有轉(zhuǎn)移稅務(wù)定價(jià)的問題，同時(shí)很容易多重征稅。如果沒有VIE架構(gòu)，就根本沒有這方面的問題。還有一點(diǎn)，在國內(nèi)的VIE公司賺了錢怎么發(fā)給境外的公司，這個也是要考慮的點(diǎn)。
李寶峰：現(xiàn)在提出VIE與幾個因素有關(guān)，一是部分中國企業(yè)造假，特別是一些采用VIE模式的企業(yè)給中國形象造成了損害；二是VIE方式本身存在缺陷和漏洞，其實(shí)它的資產(chǎn)、利潤通過協(xié)議方式轉(zhuǎn)移，這個產(chǎn)權(quán)本身就是不完整的，我們說的產(chǎn)權(quán)主要有四方面：所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，在這種方式下，主體的經(jīng)營主體在國內(nèi)，通過協(xié)議的方式轉(zhuǎn)移到境外的殼公司里面，而殼公司并不是生產(chǎn)經(jīng)營的主體，經(jīng)營主體與利潤主體是分開的，完全靠協(xié)議的方式維系。有些公司就撕毀了這個協(xié)議，這就帶來了法律上的風(fēng)險(xiǎn)：投資者與境內(nèi)的公司進(jìn)行合作時(shí)就會想，公司的利潤都已經(jīng)轉(zhuǎn)移了，這不是一個完整的公司。如果國內(nèi)的政策發(fā)生變化，經(jīng)營主體出現(xiàn)了變化，而利潤主體就會灰飛煙滅。
還有就是稅收的問題，境內(nèi)公司把利潤都轉(zhuǎn)移了之后，稅收該怎么申報(bào)？我們現(xiàn)在實(shí)行不可自由兌換的外匯管制制度，VIE事實(shí)上是在規(guī)避這種制度。
